Генеральный директор Российской организации …

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Трудовой договор с генеральным директором общества с ограниченной ответственностью — иностранным гражданином должен заключаться на срок, определенный уставом общества, а не сроком действия его разрешения на работу.

В сложившейся ситуации стороны могут продлить срок действия заключенного трудового договора.

Обоснование позиции:

С точки зрения гражданского законодательства, в том числе п. 1, п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО), генеральный директор общества с ограниченной ответственностью (далее — ООО, общество) является единоличным исполнительным органом общества и избирается общим собранием участников ООО на срок, определенный уставом общества, если решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

В данном случае, исходя из текста вопроса, срок полномочий руководителя общества определяется именно уставом ООО.

Одновременно на генерального директора ООО распространяется действие трудового законодательства; работодателем для руководителя общества, как и для других работников, выступает само ООО (часть шестая ст. 11, часть четвертая ст. 20 ТК РФ). Согласно ст. 15, ст. 16, части первой ст. 67 ТК РФ между обществом и генеральным директором на основании принятого общим собранием участников ООО решения заключается трудовой договор.

По вопросу о заключении трудового договора с иностранным гражданином существуют две противоположные точки зрения.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный гражданин (в том числе получивший разрешение на временное проживание) имеет право осуществлять трудовую деятельность на территории РФ при наличии разрешения на работу.

На этом основании ряд специалистов считает, что с иностранными гражданами всегда должен заключаться срочный трудовой договор на срок, определяемый сроком действия его разрешения на работу (см. Д. Кузнецов «Срочный трудовой договор с иностранным работником», журнал «Кадровик. Кадровое делопроизводство», N 12, декабрь 2008 г.; Корнийчук Г.А. Прием и увольнение работников. Новые правила в ТК РФ. — ООО «Новая правовая культура», 2007 г.).

Однако ни ТК РФ, ни иные нормативные акты, в том числе регулирующие правовой статус иностранных граждан, не предусматривают необходимости заключения с иностранными гражданами трудового договора только на основании его статуса и на срок, определяемый разрешением на работу. Согласно части второй ст. 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается только тогда, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой ст. 59 ТК РФ. В случаях, предусмотренных частью второй ст. 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. В свою очередь, часть первая ст. 59 ТК РФ не содержит указание на обязательность заключения срочного трудового договора с иностранными гражданами. Причем иностранный гражданин по истечении срока действия первоначально выданного разрешения на работу может получить новое (что и произошло в рассматриваемой ситуации), следовательно, этот срок не может ограничивать срок трудового договора.
Поэтому многие специалисты придерживаются позиции, согласно которой с иностранными гражданами необходимо заключать бессрочные трудовые договоры, за исключением тех случаев, когда необходимость или возможность заключения срочного трудового договора прямо предусмотрена ст. 59 ТК РФ (см. «Вопрос: Подскажите, пожалуйста, правильно ли при найме на работу иностранного временно пребывающего работника заключить с ним типовой срочный трудовой договор?» // «Кадровая служба и управление персоналом предприятия», N 4, апрель 2007 г.); К.А. Черникова, «Трудовые отношения с участием иностранцев» // «Кадровая служба и управление персоналом предприятия», N 7, 8, июль, август 2007 г.). Мы также разделяем эту позицию.

При этом в силу части второй ст. 59, части первой ст. 275 ТК РФ с руководителем организации может заключаться срочный трудовой договор, срок действия которого определяется учредительными документами организации или соглашением сторон. По нашему мнению, эту норму необходимо применять во взаимосвязи с п. 1 ст. 40 Закона об ООО, согласно которому руководитель организации избирается на срок, указанный в уставе общества.

Таким образом, по нашему мнению, срочный трудовой договор с генеральным директором ООО — иностранным гражданином должен заключаться на срок, определенный уставом общества, а не сроком действия его разрешения на работу.

Соответственно, с нашей точки зрения, в данном случае трудовой договор с генеральным директором изначально должен был быть заключен на срок, определенный уставом общества. А потому в описанной ситуации сторонам трудовых отношений следует привести регулирование своих взаимоотношений в соответствие с законом и уставом, продлив срок действия срочного трудового договора, заключенного с генеральным директором.

Должны отметить, что по вопросу продления срока срочного трудового договора также существуют две противоположные точки зрения.

Одни специалисты полагают, что срочный трудовой договор не может быть продлен и подлежит только «перезаключению» (см. «Возможно ли продление срочного трудового договора с председателем профсоюзной организации при повторном избрании на выборную должность, в том числе, если выборная должность является работой по совместительству?» // «Налоговый вестник», N 8, август 2006 г.; «Уйти, чтобы остаться», или алгоритм увольнения руководителя-совместителя» // О.Н. Скрябина, «Кадровая служба и управление персоналом предприятия», N 10, октябрь 2007 г.). Роструд в письме от 08.12.2008 N 2742-6-1 поддержал данную позицию, указав, что трудовое законодательство, допуская заключение срочного трудового договора, не предусматривает возможности и порядка его переоформления и продления. Исключение установлено лишь для определенных категорий работников (например, для беременных женщин — часть вторая ст. 261 ТК РФ, для педагогических работников — части восьмая и девятая ст. 332 ТК РФ).
Однако многие эксперты в области трудового права придерживаются мнения, которое разделяем и мы, что продление срочного трудового договора возможно (см. «Продление срочного трудового договора» // Е.А. Новиков, «Право и экономика», N 8, август 2006 г.); «Можно ли продлить срочный трудовой договор? // «Кадровая служба и управление персоналом предприятия», N 4, апрель 2006 г.; «Сроки трудовых договоров бывают разные» // И. Михайлов, «Новая бухгалтерия», выпуск 7, июль 2004 г.). В силу ст. 57, ст. 58 ТК РФ срок является одним из условий трудового договора. Статья 72 ТК РФ предусматривает возможность изменения любого условия трудового договора на основании письменного соглашения работника и работодателя. Следовательно, до окончания срока действия трудового договора стороны вправе его продлить. Аналогичным образом ранее рассуждал и Роструд (письмо от 31.10.2007 N 4413-6). Суды также не видят препятствий для изменения условия о сроке трудового договора (см., например, п. 8 Обобщения практики рассмотрения судами Челябинской области гражданских дел по трудовым спорам, г. Челябинск, 2003 г.).

Таким образом, по нашему мнению, работник (генеральный директор) и работодатель, вправе подписать соглашение об изменении срока трудового договора — до момента истечения срока полномочий единоличного исполнительного органа, определенного в уставе ООО, исходя из даты принятия решения общего собрания участников общества об избрании физического лица на должность руководителя, то есть до 3 апреля 2011 года.

Такое соглашение от имени работодателя подписывается лицом, председательствовавшим на общем собрании участников, на котором было принято решение о внесении изменений в трудовой договор с генеральным директором, или участником, уполномоченным решением общего собрания (п. 1 ст. 40 Закона об ООО). При продлении срока трудового договора приказ не издается, никакие записи в трудовую книжку не вносятся.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Баркова Лилия

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.