Организация решила в соответствии с п. 1 ст. 145 НК РФ воспользоваться правом на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика

По мнению налоговых органов, в случае нарушения срока представления уведомления сумма НДС подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке.

В случае если организация примет решение не восстанавливать НДС, то, скорее всего, свою позицию организации придется отстаивать в суде.

Обоснование вывода:
В соответствии с п. 1 ст. 145 НК РФ организация имеет право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Согласно п. 3 ст. 145 НК РФ лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в п. 6 ст. 145 НК РФ, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.

Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение.

Уведомление и документы могут быть представлены налогоплательщиком лично (через уполномоченного представителя) либо отправлены заказным письмом по почте. В последнем случае согласно п. 7 ст. 145 НК РФ днем их представления будет считаться шестой день со дня направления заказного письма.

Таким образом, отправить уведомление и пакет документов по почте необходимо не позднее 14-го числа месяца, с которого налогоплательщик собирается воспользоваться правом на освобождение, иначе днем представления документов будет считаться день после 20-го числа месяца и налогоплательщик лишится права на освобождение от уплаты НДС с 1-го числа этого месяца.

При этом в письмах налоговых органов (смотрите, например, письма УФНС России по Новгородской области от 25.05.2011 N 7-20/04288 и УФНС России по Краснодарскому краю от 03.12.2010 N 15-10/30310) отмечается, что по смыслу ст. 145 НК РФ освобождение от исполнения обязанности по уплате НДС носит заявительный характер. Организации вправе начать использовать такое освобождение только с момента представления налоговому органу соответствующего уведомления и документов.

В случае непредставления документов, указанных в п. 4 ст. 145 НК РФ, либо представления документов, содержащих недостоверные сведения, сумма НДС подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке.

Под восстановлением подразумевается начисление НДС на сумму полученной выручки, облагаемой налогом, по ставке 18% или 10%. При этом налогоплательщик может реализовать закрепленное в ст. 171 НК РФ право уменьшить общую сумму налога на предусмотренные данной статьей налоговые вычеты (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 02.03.2010 N А82-8534/2009, N А82-8533/2009, N А82-8529/2009).

Согласно абз. 3 п. 5 ст. 145 НК РФ, помимо доначисления соответствующей суммы налога, с налогоплательщика взыскиваются соответствующие суммы налоговых санкций и пеней по ст.ст. 119, 122 и 126 НК РФ.

Анализ арбитражной практики показывает, что позиция судов по данному вопросу неоднозначна.

Так, в постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 11.01.2010 N А43-13450/2009, от 02.03.2010 N А82-8534/2009, ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.07.2010 N А33-18255/2009 арбитры указали, что налогоплательщик утратил право на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, поскольку он не представил в указанный срок уведомление об использовании вышеуказанного права.

Однако имеются и противоположные решения.

Во многих случаях суды принимают решения, основываясь на том, нарушил налогоплательщик условия использования освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС или нет. Если условия нарушены не были, то требования налоговых органов о взыскании с налогоплательщика налоговых санкций признаются неправомерными (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.03.2004 N А11-5883/2003-К2-Е-2304, ФАС Поволжского округа от 26.10.2004 N А55-5840/04-30, ФАС Уральского округа от 14.09.2004 N Ф09-3764/04-АК, от 22.07.2008 N Ф09-5261/08-С2 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 19.12.2008 N ВАС-15993/08)].

Кроме того, арбитражная практика последних лет показывает, что, по мнению судей, налог, пени и штраф взыскиваются только в случае, если организация вообще не представит в налоговый орган документы, предусмотренные ст. 145 НК РФ.
Если же документы будут представлены, но с нарушением установленного в ст. 145 НК РФ срока, то при соблюдении налогоплательщиком всех условий, предусмотренных ст. 145 НК РФ, оснований для восстановления налога и взыскания пеней и штрафов у налоговых органов нет (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26.03.2010 N А70-7672/2009, от 05.06.2006 N Ф04-2593/2006(22276-А67-31), ФАС Северо-Западного округа от 07.12.2010 N А42-2169/2010, от 17.08.2009 N А56-14332/2008, от 17.08.2009 N А56-14332/2008, от 10.09.2007 N А66-1868/2007, ФАС Уральского округа от 02.04.2007 N Ф09-2206/07-С2, ФАС Северо-Кавказского округа от 11.11.2008 N Ф08-6763/2008 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 13.04.2009 N ВАС-606/09), ФАС Поволжского округа от 24.12.2009 N А06-4554/2009).

Отметим, что арбитры Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда в постановлении от 27.03.2012 N 14АП-8896/11 указали, что из анализа ст. 145 НК РФ следует, что возникновение права на освобождение от уплаты НДС обусловлено именно суммой полученной налогоплательщиком выручки от реализации товаров (работ, услуг) за три последовательных календарных месяца, а не датой направления в налоговый орган уведомления об освобождении от уплаты этого налога и соответствующих документов.

При этом «… ст. 145 НК РФ не содержит в себе пресекательного срока предъявления уведомления, а также императивной нормы о том, что в случае непредоставления в срок до 20-го числа последующего месяца соответствующего уведомления и документов (нарушения срока предоставления уведомления) налогоплательщик обязан восстановить и уплатить налог в случае нарушения сроков представления в налоговый орган уведомления об освобождении от уплаты НДС и соответствующих документов».

Таким образом, принять решение о восстановлении (или нет) НДС организации придется самостоятельно с учетом того, что решение не восстанавливать НДС может привести к спору с налоговыми органами. В этом случае доказывать свою правоту придется в суде.

Учитывая наличие многочисленной положительной для налогоплательщиков арбитражной практики, в случае принятия организацией решения не восстанавливать НДС в рассматриваемой ситуации шансы отстоять свою позицию в суде у организации велики.

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор Мельникова Елена

Еще статьи из этого раздела

• У бухгалтеров организации должности называются бухгалтер по кассовым операциям, бухгалтер по материальной группе, бухгалтер расчетной группы. Необходимо ли эти должности переименовывать на должность «бухгалтер» в соответствии с профстандартом? Можно ли оставить наименование должности прежним, но взять условия из профстандарта?
• Может ли ежемесячная заработная плата несовершеннолетних работников, полностью отработавших за этот период норму рабочего времени и выполнивших норму труда, быть ниже МРОТ, или же работодатель должен производить доплату к заработной плате таких работников до уровня МРОТ?
• Организация занимается техническим обслуживанием автомобилей и применяет систему налогообложения УСН с объектом налогообложения \»доходы минус расходы\». Также есть договор комиссии, по которому организация отгружает материалы и осуществляет услуги по их установке. Сертификаты бессрочные, неименные, предполагают использование до полного погашения номинала (\»сгорание\» неиспользованных сумм не предусмотрено). Как в кассовых чеках следует отражать продажу собственных подарочных сертификатов на услуги, а также их отражение в бухгалтерском учете?
• Мясоконсервный комбинат занимается производством и реализацией мясной и колбасной продукции. В настоящее время комбинат планирует провести акцию на свою продукцию, например «при покупке 4 батонов колбасы 1 батон в подарок». Акция будет проводиться для оптовых покупателей. Условие о предоставлении бонуса будет отражаться в дополнительных соглашениях к договорам поставки (купли-продажи). Как правильно отразить данную операцию в бухгалтерском учете? Каков порядок налогообложения данной операции (налог на прибыль и НДС)?
• Организация в 2014 году получила налоговый убыток, что было отражено в декларации по налогу на прибыль за 2014 год. По этой декларации ИФНС в 2015 году затребовала пояснения, которые были ей предоставлены. В 2016 году организация получила прибыль, которая в налоговой декларации была уменьшена на убыток 2014 года. После получения декларации (в 2017 году) налоговый орган выставил организации требование о представлении документов, в котором со ссылкой на п. 3 ст. 88 НК РФ затребовал первичные документы, подтверждающие финансовый результат 2014 года. После того как организация представила в ИФНС затребованные первичные документы, работники налогового органа устно (по телефону) потребовали также представить регистры бухгалтерского и налогового учета. При этом налоговый орган не выявил в ходе камеральной проверки ошибок в декларациях по налогу на прибыль. В требовании ИФНС отсутствуют ссылки на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля согласно ст. 93 НК РФ. Организация не подавала уточненные налоговые декларации. Организация не заявляла в налоговой декларации налоговые льготы. Организация не является участником договора инвестиционного товарищества или консолидированной группы налогоплательщиков. Имеет ли право налоговая инспекция в ходе проведения камеральной проверки (в соответствии со ст. 88 НК РФ) запрашивать дополнительные документы — регистры бухгалтерского и налогового учета?