Нужно ли заключать трудовой договор с директором — единственным участником ООО и выплачивать ему зарплату?

Вопрос о наличии трудовых отношений с руководителем, который одновременно является единственным участником ООО, является спорным.

Часть вторая ст. 273 ТК РФ предусматривает, что положения главы 43 ТК РФ, устанавливающей особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации, не распространяются на руководителя организации, являющегося ее единственным участником (учредителем).

В письме Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1 отмечалось, что основой данной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется.

В новых письмах Минтруд также пояснил, что:

— при отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен;

— на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется;

— руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату.

Такая позиция весьма распространена в правоприменительной практике (см. письмо Роструда от 29.07.2021 N ПГ/20827-6-1, ответы, размещенные на информационном портале «Онлайнинспекция.РФ», определения Камчатского краевого суда от 15.08.2019 N 33-1840/2019, Московского облсуда от 29.09.2021 N 33-27029/2021).

Однако в некоторых судебных решениях указывается обратное: между обществом и его руководителем — единственным участником ООО все же возникают трудовые отношения, но они могут оформляются не трудовым договором или не только трудовым договором, но и решением единственного участника общества (смотрите, например, постановления Одиннадцатого ААС от 08.04.2022 N 11АП-4027/22, Четырнадцатого ААС от 14.04.2022 N 14АП-1477/2022, определение Ярославского облсуда от 17.09.2020 N 33-5189/2020). Соответственно, все выплаты в пользу руководителя организации, в том числе являющегося единственным участником организации, должны рассматриваться как выплаты, производимые в рамках трудовых отношений (смотрите также письмо Минфина России от 20.11.2019 N 03-12-13/89698).

Для осуществления руководства текущей деятельностью общества в результате избрания на должность генерального директора — единственного участника ООО между ООО и директором, на наш взгляд, следует заключить трудовой договор. Поясним почему.

Невозможность применения положений главы 43 ТК РФ не означает невозможности применения общих положений ТК РФ, включая те, которые определяют основания и порядок возникновения трудовых отношений и необходимость заключения трудового договора. Трудовые отношения возникают в том числе в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности и фактического допуска к работе, даже в ситуации, когда «трудовой договор не был надлежащим образом оформлен» (ст. 16, часть вторая ст. 67 ТК РФ). Неоформление работодателем, фактически допустившим работника к работе, в письменной форме трудового договора является нарушением трудового законодательства.

Говорить о том, что по отношению к директору — единственному участнику ООО работодатель отсутствует, на наш взгляд, некорректно. В соответствии с частью четвертой ст. 20 ТК РФ работодателем для руководителя организации, как и для других работников, выступает сама организация, а не ее учредитель или участник. Соответственно, и для директора работодателем будет возглавляемое им юридическое лицо, а не его единственный участник, которым является он сам.

Так как решение об избрании руководителя ООО, состоящего из единственного участника, принимается этим участником единолично (ст. 40, ст. 39 Закона об ООО), представляется, что трудовой договор с руководителем со стороны общества подписывает сам единственный участник или уполномоченное им лицо. Тот факт, что трудовой договор от имени работодателя и работника в этом случае подписывается одним и тем же гражданином, не противоречит действующему законодательству. Запрет на совершение сделок от имени представляемого в отношении себя лично (п. 3 ст. 182 ГК РФ) в подобной ситуации не действует (ст. 2 ГК РФ, ст. 5 ТК РФ РФ). Более того, единственный участник ООО, подписывая трудовой договор, подписывает его не «сам с собой». Единственный участник лишь осуществляет права и обязанности работодателя в трудовых отношениях с генеральным директором как орган управления обществом (часть шестая ст. 20 ТК РФ). Поэтому трудовой договор в рассматриваемом случае заключается между различными субъектами правоотношений: с одной стороны, он представляет юридическое лицо, являющееся работодателем, а с другой — непосредственно физическое лицо, работника.

Подтверждение нашей позиции можно найти в определении Челябинского облсуда от 27.11.2014 N 11-12571/2014, в котором суд указал следующее:

— ТК РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником этого общества; среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в части восьмой ст. 11 ТК РФ, руководитель общества, являющийся его единственным участником, не указан;

— в основе части второй ст. 273 ТК РФ, предусматривающей, что положения главы 43 ТК РФ не распространяются на руководителя организации, являющегося единственным участником (учредителем) организации, лежит отсутствие необходимости в особых гарантиях, предоставляемых наемному руководителю;

— заключения трудового договора с самим самой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между юридическим лицом и физическим лицом, то есть разными субъектами правоотношений.

О необходимости заключать трудовой договор между ООО и директором — его единственным участником часто говорят и специалисты Роструда.

Позиция о возникновении трудовых отношений между руководителем — единственным участником ООО и самим обществом находит отражение и в законодательстве о социальном страховании: в п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона N 255-ФЗ, абз. втором п. 1 ст. 7 Закона N 167-ФЗ, п. 1 ст. 10 Закона N 326-ФЗ в качестве застрахованных лиц указаны лица, работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями).

Так как трудовые отношения всегда носят возмездный характер (ст. 15, часть первая ст. 56 ТК РФ), все работники, включая директора, должны получать заработную плату за исполнение своей трудовой функции.